Экспресс-анализ законодательства на предмет оценки юридических рисков, связанных с уклонением от работы на ОРЭМ владельцев генерации мощностью боле 25 МВт.
Законодательство определяет обязанность производителя электроэнергии с установленной мощностью более 25 МВт (далее – генератор) продавать вырабатываемую энергию исключительно на оптовом рынке электрической энергии и мощности (далее – ОРЭМ) (п. 5 ст. 36 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»).
Однако на практике некоторые генераторы игнорируют это положение и продолжают продавать энергию на розничном рынке. И несмотря на то, что закон прямо не предусматривает санкции конкретно за данное нарушение, игнорирование требования о продаже выработанной энергии на ОРЭМ сопряжено с ощутимыми юридическими рисками как для самих генераторов, так и для покупателей энергии.
Среди этих рисков следует особо выделить:
- риски, связанные с оплатой энергии;
- риск взыскания убытков с генератора;
- риск административной ответственности генератора;
- риск бездоговорного потребления энергии покупателем;
- налоговые риски покупателя энергии.
Остановимся на них чуть подробнее.
Риски, связанные с оплатой энергии
Уклонение генератора от работы на ОРЭМ сопряжено с перманентным риском неоплаты энергии ее покупателем. При этом свое нежелание оплачивать энергию покупатель может мотивировать нелегитимностью продажи энергии генератором на розничном рынке.
Безусловно, есть вероятность успешного истребования генератором стоимости отпущенной энергии в качестве неосновательного обогащения покупателя (ст. 1102 ГК РФ). Но ввиду принципиальной юридической несостоятельности работы генератора на розничном рынке истребование им задолженности у покупателя всегда будет осложнено.
Сложность истребования стоимости отпущенной энергии может быть связана не только с отказом покупателя от оплаты энергии, но и с претензиями гарантирующего поставщика (ГП) к такому покупателю.
В частности, претензии могут быть основаны на гипотезе о том, что в легитимной модели работы генератора (т.е. на ОРЭМ) покупатель приобретал бы энергию на розничном рынке у ГП, а не у генератора. Следовательно, платить за энергию покупатель должен именно ГП.
В итоге реализация такого сценария и связанная с ним оплата покупателем приобретенной энергии в адрес ГП может существенно затруднить получение генератором оплаты за фактически отпущенную им энергию.
Покупатель же, в свою очередь, может в этом случае стать объектом финансовых притязаний одновременно и ГП, и генератора.
Взыскание убытков с генератора
Уклонение генератора от работы на ОРЭМ может повлечь за собой убытки третьих лиц (например, ГП) с последующим предъявлением убытков к оплате нарушившему генератору (ст. 15 ГК РФ).
Так, ГП может попытаться обосновать свои убытки (упущенную выгоду) стоимостью незаконно реализованной генератором энергии покупателю, на продажу которой мог претендовать сам ГП при условии соблюдения генератором требования о работе на ОРЭМ.
Успешность же истребования этих убытков у генератора будет определяться совокупностью следующих факторов: 1) фактом нарушения со стороны генератора; 2) фактом возникновения имущественных потерь ГП; 3) причинно-следственной связью между нарушением и имущественными потерями ГП (п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25).
При этом успешное истребование у генератора убытков пострадавшим лицом (например, ГП) может фактически привести к ситуации, аналогичной неоплате генератору покупателем отпущенной ему энергии.
Административная ответственность генератора
Если уклонение от работы на ОРЭМ допущено генератором, доминирующим на рынке, то при определенных обстоятельствах данное нарушение может быть признано злоупотреблением доминирующим положением (ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
К таким обстоятельствам, в частности, относится ущемление интересов третьих лиц в сфере предпринимательской деятельности, которое проявляется в том числе в создании дискриминационных условий или препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
В условиях уклонения генератора от работы на ОРЭМ о такой дискриминации или о создании препятствий доступу на товарный рынок может заявить, например, все тот же ГП, который в результате допущенного генератором нарушения был лишен возможности продавать на розничном рынке энергию покупателям генератора.
Констатация же злоупотребления генератором своим доминирующим положением сопряжена в том числе с риском привлечения генератора к административной ответственности в форме «оборотного» штрафа (ст. 14.31 КоАП РФ).
Бездоговорное потребление энергии покупателем
Юридическая несостоятельность договоров купли-продажи энергии, заключаемых генератором, уклоняющимся от работы на ОРЭМ, с покупателями энергии, может свидетельствовать о бездоговорном характере потребления энергии покупателями.
Этот риск особенно актуален в условиях эффективного оспаривания заключенных договоров купли-продажи, которое может быть инициировано заинтересованным лицом, чьи права и интересы нарушены данными договорами (ст. ст. 166, 168 ГК РФ).
В силу п. 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), бездоговорное потребление электрической энергии – это потребление в условиях в том числе отсутствия заключенного договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках.
При этом объем бездоговорного потребления определяется расчетным способом, предусмотренным п. 2 приложения № 3 к Основным положениям № 442, исходя из допустимой токовой нагрузки каждого вводного провода (кабеля) и количества часов в периоде бездоговорного потребления (п. 189 Основных положений № 442).
Иными словами, в отношении покупателя может быть применен расчетный метод, при котором обязательства покупателя по оплате энергии могут значительно превысить обязательства, которые сформировались бы у него в условиях легитимной покупки энергии.
Налоговые риски покупателя энергии
Покупка энергии у генератора, уклоняющегося от работы на ОРЭМ, может повлечь за собой для покупателя в том числе и негативные налоговые последствия.
Так, например, при уменьшении покупателем налоговой базы по налогу на прибыль на сумму расходов по приобретению электроэнергии у генератора (ст. 252, 254 НК РФ) налоговый орган может признать данные расходы необоснованными по причине незаконности покупки электроэнергии у генератора. Это, в свою очередь, может повлечь за собой доначисление налога на прибыль и привлечение покупателя энергии к ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ.
* * *
Приведенный экспресс-анализ показывает, что уклонение генератора от работы на ОРЭМ и сотрудничество покупателей с таким генератором является весьма рисковым занятием. И несмотря на то, что степень возможной реализации и критичности существующих рисков в каждом случае может варьироваться в зависимости от конкретных факторов и условий допущенного нарушения, необходимо учитывать, что их негативные последствия могут нивелировать любые финансовые эффекты, ради которых та или иная сторона пошла на нарушение.