Азамат Жанэ, основатель портала "Правовые аспекты энергоснабжения"

Ольга Белова, эксперт портала "Правовые аспекты энергоснабжения", адвокат

Реализуемое государством дерегулирование цен на тепло и формирование в связи с этим практики применения свободных (нерегулируемых) цен постепенно трансформирует традиционные формы государственного контроля в теплоснабжении из прямого регулирования в плоскость антимонопольного контроля за ценообразованием. Вполне логично, что данные процессы создают для предприятий теплоэнергетики абсолютно новые области возникновения антимонопольных рисков.

В настоящее время сформирована эпизодическая практика применения законодательства, регулирующего вопросы определения и применения свободных цен на тепло, которая уже сейчас позволяет оценить реалистичность тех или иных рисков и выработать рекомендации по их профилактике.

Содержание и этапы перехода к свободным ценам на тепло

Товары в теплоснабжении, цены на которые были дерегулированы, определены ч. 2.1 ст. 8 Федерального закона от 27.07.2019 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении) и включают (за исключением тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, реализация которых необходима для оказания коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению населению и приравненным к нему категориям потребителей):

• тепловую энергию (мощность), производимую и (или) поставляемую с использованием теплоносителя в виде пара теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям;
• теплоноситель в виде пара, поставляемый теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям;
• тепловую энергию (мощность), теплоноситель, поставляемые теплоснабжающей организацией, владеющей на праве собственности или ином законном основании источником тепловой энергии, потребителю, теплопотребляющие установки которого технологически соединены с этим источником тепловой энергии непосредственно или через тепловую сеть, принадлежащую на праве собственности и (или) ином законном основании указанной теплоснабжающей организации или указанному потребителю, если такие теплопотребляющие установки и такая тепловая сеть не имеют иного технологического соединения с системой теплоснабжения и к тепловым сетям указанного потребителя не присоединены теплопотребляющие установки иных потребителей.

Отмена государственного регулирования цен в отношении указанных товаров происходила в период с 1 января 2015 года по 1 января 2019 года и реализовывалась в несколько этапов.
При этом, до 1 января 2018 года право сторон на определение свободной цены нельзя было признать абсолютным, поскольку ч. 2.1 ст. 8 Закона о теплоснабжении ограничивала такую возможность верхним пределом тарифа, утвержденного органами регулирования. То есть, по сути, допускалась лишь «скидка» к установленному тарифу.

С 1 января 2018 года указанное ограничение было отменено, и цены стали определяться соглашением сторон, но за исключением случаев:

а) реализации тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, необходимых для оказания коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению населению и приравненным к нему категориям потребителей;

б) производства тепловой энергии (мощности), теплоносителя с использованием источника тепловой энергии, установленная мощность которого составляет менее десяти гигакалорий в час, и (или) осуществления поставки теплоснабжающей организацией потребителю тепловой энергии в объеме менее пятидесяти тысяч гигакалорий за 2017 год.

С 1 января 2019 года регулирование цен в отношении случая, указанного в пп. «б» также было отменено (п. 5(5) Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утв. постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 № 1075 (далее – Основы ценообразования)).

Указанные меры по переходу с тарифного регулирования к свободным ценам на тепло являются результатом реализации глобального Плана мероприятий («дорожной карты») «Внедрение целевой модели рынка тепловой энергии» (утвержден распоряжением Правительства РФ от 02.10.2014 № 1949-р), которым были обозначены следующие задачи:

• либерализация отношений в сфере теплоснабжения, основанная на принципах конкуренции с альтернативными способами теплоснабжения потребителей тепловой энергии;
• переход от прямого ценового регулирования к регулированию правил организации отношений в сфере теплоснабжения и государственному контролю за деятельностью теплоснабжающих и теплосетевых организаций;
• снижение административного регуляторного давления на бизнес с повышением ответственности бизнеса перед потребителями тепловой энергии.

Антимонопольные риски в связи с переходом к свободным ценам на тепло

Процесс перехода к свободному ценообразованию сопровождался рядом конкретизирующих разъяснений ФАС России. Одно из краеугольных разъяснений содержится в письме от 10.01.2018 № ИА/209/18, в котором ФАС России указала, что с момента окончания государственного регулирования антимонопольный орган начинает осуществлять антимонопольный контроль в отношении цен, установленных (применяемых) ресурсоснабжающей организацией для расчета с потребителями, в отношении товаров, цены на которые ранее подлежали регулированию. При этом, акцентировано внимание на том, что применение поставщиками тепла экономически необоснованных свободных цен может быть квалифицировано в качестве нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, можно констатировать, что сам по себе переход на свободные цены таит в себе антимонопольные риски, реализация которых может быть обусловлена фактом применения экономически необоснованной цены на тепло.

Выработанная на сегодня практика антимонопольного органа свидетельствует о том, что применение экономически необоснованной цены на тепло в основном выражается в форме установления монопольно высокой цены и (или) ценовой дискриминации потребителей (запрет на которые установлен подп. 1 и 6ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции)).

Нарушение указанных запретов сопряжено с реализацией риска применения санкций, предусмотренных ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях:

1) штраф: на юридическое лицо до 0,15% размера выручки от реализации товара на соответствующем рынке; на должностное лицо – до 50 тыс. рублей;

2) дисквалификация должностного лица на срок до 3 лет.

Кроме того, доход, полученный теплоснабжающей организацией в период нарушения, может быть признан ФАС России незаконным и взыскан с нарушителя в пользу государства.

Учитывая весьма ощутимый характер санкций, целесообразно более подробно остановиться на анализе содержания вышеприведенных нарушений.

Установление монопольно высокой цены на тепло

В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции, монопольно высокой является цена товара, если эта цена превышает:

1) сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (т.н. «затратный метод» оценки) и;

2) цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами (т.н. метод «сопоставимых рынков»).

Согласно позиции ФАС России, выраженной в письме от 09.01.2018 № ИА/209/18 «Об антимонопольном контроле в сфере теплоснабжения», оценка обоснованности свободной цены на энергоресурс производится исходя из затратного метода. Однако, в случае наличия сопоставимого рынка, сравнение цен также целесообразно.

Монопольно высокая цена может быть установлена:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

• расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;
• состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;
• условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или не снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

• расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;
• состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;
• условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

При этом, как следует из разъяснения № 1 «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара», утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.06.2016 № 2, использование затратного метода предполагает анализ:

• расходов, необходимых для производства и реализации товара;
• размера прибыли хозяйствующего субъекта от реализации товара;
• цены товара;
• данных о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

Таким образом, в рамках рассмотрения дела о монопольно высокой цене антимонопольный орган оценивает обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровень доходов соответствующей компании.

При этом, исходя из ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты. Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара и не соответствие их данным первичных документов бухгалтерского учета может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой.

Между тем, как показала практика, антимонопольные органы зачастую не утруждают себя скрупулезным анализом экономической обоснованности тех или иных расходов, включенных в цену на тепло, а в качестве базового ориентира обоснованности цены отталкиваются лишь от размера ранее действовавшего тарифа на тепло. Такой формальный подход вряд ли можно признать оправданным, в особенности учитывая тот факт, что по мнению самого же антимонопольного органа тарифы на тепло зачастую не отвечают параметрам экономической обоснованности (это, в частности, проявляется в практике систематической отмены тарифов антимонопольным органом).

Ценовая дискриминация при установлении стоимости тепла

Недопустимость ценовой дискриминации закреплена в п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и сводится к запрету на установление различных цен в отношении одного и того же товара, если различные цены не оправданы экономически или технологически.

Соответственно, отсутствие объективного (экономического или технологического) обоснования разных цен может быть воспринято антимонопольным органом в качестве ценовой дискриминации. При этом, важно учитывать, что дискриминационный характер обусловливает не столько сам факт формального отличия цен для различных потребителей, сколько ничем не обусловленное неравное положение одних потребителей по сравнению с другими при определении ценовых условий.

Меры профилактики антимонопольных рисков при переходе к свободным ценам на тепло

В целях предупреждения нарушения антимонопольного законодательства ценовая стратегия перехода теплоснабжающей организации на свободные цены должна реализовываться в соответствии с принципами:

• прозрачности механизмов ценообразования;
• документально доказуемой экономической обоснованности цены;
• объективности и недискриминационности при разделении потребителей на разные категории, в том числе при разработке программ лояльности;
• информационной доступности алгоритма (формулы) определения свободной цены для всех потребителей.

При этом, в рамках взаимодействия с контрагентами (будущими контрагентами) при переходе на свободные цены должны быть исключены случаи:

• установления монопольно высоких и (или) монопольно низких цен;
• ценовой дискриминации, т.е. экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен.

Достижение указанных задач видится, как минимум, в реализации следующего комплекса мер:

1) обязательное утверждение в теплоснабжающей организации ценовой политики, в рамках которой необходимо:

• предусмотреть унифицированную и прозрачную методику (формулу) расчета базового уровня цены на тепло, сделав ее обязательной к применению в отношении всех без исключения потребителей (с учетом всех индивидуализирующих особенностей каждого потребителя), исключив при этом на исполнительском уровне потенциал для какого-либо субъективизма при определении цены;
• предусмотреть положение, предписывающее при расчете базового уровня цены на тепло исходить из затратного метода ее формирования (обоснования) с одновременным обеспечением высокой степени документальной доказуемости затрат, подтверждающих данную цену;
• предусмотреть обязательность применения скидок к каждому потребителю, соответствующему установленным критериям применения скидок, исключив при этом субъективизм в применении скидок и определении их размера;

2) согласование ценовой политики с ФАС России (обеспечив таким образом безрисковый характер ее практического применения);

3) опубликование ценовой политики в общедоступных источниках (в частности, на сайте теплоснабжающей организации);

4) внедрение и применение типового чек-листа проверки соблюдения параметров законности свободной цены на тепло (как при ее первоначальном установлении, так и при ее пересмотре) (см. приложение № 1).

Полагаем, что реализация вышеуказанного комплекса мероприятий существенным образом снизит антимонопольные риски в условиях применения нерегулируемых цен на тепло, а также будет способствовать формированию цивилизованных отношений энергопредприятия со своими контрагентами.

Приложение № 1

Типовой чек-лист проверки соблюдения параметров законности свободной цены на тепло (как при ее первоначальном установлении, так и при ее пересмотре)

* Цена на тепло может быть признана законной при условии ее соответствия всем без исключения нижеописанным параметрам.

Правовые заключения — подготовка юридических заключений по сложным вопросам энергетики.